Wettbewerbsrecht: Influencer Marketing, verdeckte Werbung, Schleichwerbung, Werbung im Internet, Social Media wie Instagram und Facebook

Influencer Marketing ist eine neue Werbeform, in der das werbende Unternehmen nicht selbst für seine Produkte wirbt, sondern einen sogenannten Influencer (= Beeinflusser) veranlasst – möglicherweise gegen Bezahlung -, im Rahmen eines beliebigen schriftlichen Textes, Posting oder als Blogger im Internet – vorzugsweise bei den sozialen Medien wie Facebook oder Instagram – zu berichten. Von besonderem Interesse ist die Werbung durch einen Influencer, wenn dieser öffentlich bekannt ist oder aus sonstigen Gründen eine besondere Vertrauenswürdigkeit ausstrahlt.

Mit einem derartigen Fall des Influencer Marketing hatte sich das OLG Celle in seinem Urteil vom 08.06.2017 (GRUR 2017, 1158) zu befassen. Eine bekannte Hannoveraner Drogeriekette hatte einen Influencer gegen Bezahlung veranlasst, in einem Instagram-Post auf eine Angebots-Aktion des Unternehmens hinzuweisen. Der Influencer kennzeichnete die Werbung mittels eines Hashtags: „#ad“ am Ende des Textes, wo sich weitere Hashtag-Hinweise befanden.

Ein derartiges Marketing ist grundsätzlich zulässig, jedoch sind die gesetzlichen Grenzen und Vorgaben zu beachten, insbesondere:

§ 5 a Abs. 6 UWG:
Danach handelt unlauter und wettbewerbswidrig, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.

§ 3 Abs. 3 UWG Anhang Nr. 11:
Unzulässig und wettbewerbswidrig ist der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung).

Zu beachten sind auch § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz und § 58 Abs. 1 S. 1 Rundfunkstaatsvertrag, wonach die Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der redaktionellen Berichte eindeutig getrennt sein muss.

Getarnte Werbung oder Schleichwerbung ist im Kern die Täuschung über den kommerziellen Hintergrund einer scheinbar neutralen Handlung, Äußerung oder Berichterstattung. Problematisch sind dabei redaktionelle Beiträge, die für den Betrachter den Anschein von Neutralität erwecken, tatsächlich aber wirtschaftlich beeinflusst sind, ohne dass dies deutlich gemacht wird.

Nach den oben genannten Vorschriften ist Schleichwerbung (getarnte Werbung) einschränkungslos verboten. Dies gilt sowohl im Internet, im Fernsehen, Radio und im Printbereich.

„Werbung“ und damit eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 a Abs. 6 UWG ist jede geschäftliche Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren aller Art oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.

Demgegenüber ist keine Werbung gegeben, wenn z. B. der Influencer alltägliche Beiträge veröffentlicht, die sich nur um seine Person drehen oder die nur der allgemeinen Information oder Meinungsbildung dienen oder wenn rein journalistisch-redaktionelle Beiträge veröffentlicht werden, die sich völlig neutral mit einem Produkt befassen.

Enthält ein solcher Beitrag jedoch werbenden Inhalt, dann fordert der Bundesgerichtshof Klarheit: Der Verbraucher muss auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel den kommerziellen Zweck einer Handlung (also Werbung) erkennen können. Nur wenn dieser Zweck klar erkennbar ist, muss nicht gesondert gekennzeichnet werden (BGH GRUR 2013, 644 – Preisrätselgewinnsauslobung V).

Ist der Werbecharakter eines textlichen Beitrages nicht ohne Weiteres aus sich heraus erkennbar, muss der Text als Werbung ausdrücklich gekennzeichnet werden.

Wie der werbliche Charakter einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise keine Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht. Der Werbehinweis muss auf den ersten Blick hervortreten.

Danach empfiehlt es sich, einen textlichen Beitrag mit den Begriffen „Werbung“ oder „Anzeige“ eindeutig zu kennzeichnen. Das OLG Celle hat in der oben genannten Entscheidung offengelassen, ob bei Instagram ein Hinweis mit dem Hashtag: „#ad“ ausreichend ist. In dem konkreten Fall war dieser Hashtag nicht an den Beginn, sondern an dem Ende des Beitrages zwischen weiteren Hashtags angebracht. Schon aufgrund dieser Platzierung sei der Hinweis auf die Werbung nicht eindeutig erkennbar, so das OLG Celle.

Es ist noch nicht entschieden, ob die Anbringung eines solchen Hashtags am Ende eines Beitrages der Auszeichnungspflicht genügt. Hierzu wäre im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu ermitteln, ob ein solcher Hashtag von den angesprochenen Verbraucherkreisen als Werbehinweis aufgefasst würde. Insofern darf man jedoch Zweifel haben.

Der Werbehinweis sollte meines Erachtens unbedingt an den Anfang eines Beitrages angebracht werden, damit die angesprochenen Verbraucher bereits zu Beginn des Lesens eines solchen Beitrages wissen, dass es sich nicht um einen neutralen Bericht, sondern um einen werblichen Text handelt. Der Leser darf nicht im Unklaren über den kommerziellen Charakter eines Postings gelassen werden.

Bei einem Verstoß gegen diese Grundsätze muss sowohl der Influencer als auch das hinter ihm stehende, werbende Unternehmen mit wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen, Unterlassungsklagen, Schadensersatzansprüchen und weiterem rechnen.

Dieser Artikel wurde verfasst von Rechtsanwalt Dr. Andreas Stute, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz.

12.01.2018